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ROCAJUNYENT - RIUTORD INFORMA
Delitos de administración desleal y apropiación indebida antes y después de la Reforma de la LO 1/2015 de 30 de marzo
La reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo supuso poner fin, felizmente, al diabólico problema de la distinción entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal del patrimonio. Así, (i) se unifican ambas modalidades, ( ii) se asimilan en lo que respecta a la penalidad y (iii) se agrupan en un mismo capítulo, lo que convierte en irrelevante un debate que ha sido muy activo durante los veinte años de vigencia del artículo 295 CP.
La STS 627/2016, de 13 de julio, expone que "con la vigente redacción del Código la cuestión carecería de relevancia a la vista de lo que dispone el actual art. 252 y su comparación con el art. 253 CP. No era así antes. Las disparidades penológicas entre los arts. 295 y 252 CP eran notables y obligaban a delimitar el ámbito de aplicación de ambas normas lo que resultó campo bien abonado para que germinasen opiniones divergentes (principio de alternatividad, se dijo a veces; otras se habló de especialidad; la figura de los círculos secantes para explicar esas relaciones cuajó en alguna jurisprudencia siendo luego rechazada en otras resoluciones....).
Los delitos societarios venían regulados, antes de la última reforma del Código Penal mediante la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en los arts. 290 al 297. Tras la reciente modificación del Código Penal, no ha variado en absoluto la regulación de los delitos societarios ni la ubicación de los preceptos que tipifican aquellos, salvo el denominado delito societario de administración desleal del art. 295, que ha sido suprimido por la referida Ley.
En consecuencia, se mantienen idénticos los preceptos y la tipificación de tales delitos societarios, excepto las consecuencias derivadas de la supresión del referido art. 295.
En dicho art. 295 se tipificaba el delito societario de la administración desleal como un delito especial referido a los administradores o socios, que dispusieran de forma fraudulenta los bienes de la sociedad o contrajeran obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económico a los sujetos que se indican en dicho precepto. Se requería que el administrador, como sujeto activo, actuase con dolo disponiendo fraudulentamente de los bienes de la sociedad con abuso de las funciones de su cargo y en beneficio propio o de un tercero. Quedaban, por tanto, fuera de la tipificación las meras actuaciones imprudentes o por error en la administración de la sociedad, que no conllevaran el abuso explícito en la gestión y en las que no derivara una actuación fraudulenta o desleal.
El tipo del art. 295 ha sido el más polémico de todos los delitos societarios, en relación a su aplicación y a la consecución de un criterio jurisprudencial uniforme y general. Se ha generado una jurisprudencia muy desigual en la interpretación del tipo y su aplicación legal.
A partir de la reforma del Código Penal, mediante la Ley Orgánica 1/2015, se distingue entre la tipificación del delito de administración desleal y el delito de apropiación indebida, que tantos problemas interpretativos supuso la anterior redacción del Código Penal de 1995.
De una parte, el delito de administración desleal tipificado en el art. 252 supone una conducta dolosa del administrador que ocasiona con dolo un perjuicio al patrimonio administrado. Ya no es necesario obtener un beneficio o ventaja para sí o para terceros para incurrir en el tipo, sino que es suficiente con procurar un perjuicio en el patrimonio de forma intencionada; lo que no resultaría tal, si fuera de manera imprudente, pues no se tipifica el delito de administración desleal por imprudencia (art. 12 CP ), sin perjuicio de la responsabilidad extrapenal que pueda deducirse del incumplimiento de los deberes y obligaciones legales de carácter mercantil por parte del administrador de una sociedad, aunque su conducta no sea constitutiva de delito.
En cambio, el delito de apropiación indebida, tipificado en el art. 253, se caracteriza por la apropiación de bienes muebles ajenos que tuviera el sujeto activo en depósito o cualquier otro título que obligara a su devolución al verdadero propietario o titular que le otorgó la entrega del bien para su custodia o administración temporal.
Sin embargo es esencial tener en cuenta, de manera resumida, lo que última línea jurisprudencial establecía entre la distinción entre los antiguos artículos 295 y 252 del CP. Tiene su origen en la STS, núm. 915/2005 de 11 de julio de 2005, Rec. 757/2004, que pone el acento en el dato de que la actuación delictiva se realice dentro o fuera del perímetro de las facultades del sujeto activo; y así, se argumenta que: «el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desIeaI del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración le ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero.
El TS concreta en diferentes Sentencias que "aunque ambas conductas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la administración desleal, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador".
En el art. 295 del CP, las conductas descritas reflejaban actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver.
En cambio, en el art. 252 del CP, el acto dispositivo supone una actuación que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede. En el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida.
El bien jurídico también es distinto en ambos casos: Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP, el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular.
En definitiva, el criterio sustancial que seguía la jurisprudencia mayoritaria en casación para delimitar el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero (art. 252 del C. Penal) y el delito societario de administración desleal (art. 295 del C. Penal) es el de
la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que, si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía, pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del CP.
Llorenç Salvà, socio y abogado de RocaJunyent - Riutord Abogados.
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