A finales de febrero pasado, un día antes de que toda nuestra atención se centrase en asuntos mucho más sombríos, varias cabeceras de prensa especializada titularon a varias columnas que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo había decidido que los despidos que conculcasen la llamada “prohibición de despedir por causa Covid” eran nulos.
Sin embargo, dicha Sentencia, de 22/02/2022 (rec. 232/2021), no se publicó hasta muy recientemente. Ahora que la hemos podido leer, sabemos que no hace honor a los titulares que se le dedicaron. Aunque el despido colectivo sobre el que resuelve es efectivamente declarado nulo, lo es por otro motivo. Veámoslo.
La restricción para acometer despidos durante la pandemia fue introducida tempranamente y de emergencia por el artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo. La norma establecía, no sin cierta imprecisión, que no se entenderían como causas válidas para realizar despidos las dificultades empresariales temporales derivadas de la pandemia que hubieran permitido implementar un ERTE Covid. No utilizaba la norma estas mismas palabras, disculpen la licencia, pero así nos entendemos. Tampoco aclaraba si la hipotética vulneración de la restricción comportaba la improcedencia o la nulidad del despido, que en el fondo era el quid de la cuestión, al menos desde una perspectiva de las consecuencias económicas de la norma.
El primer efecto de esta renuncia fue el deseado: pánico en los asesores jurídicos ante la incertidumbre, que desaconsejaron masivamente la extinción de contratos de trabajo. Aunque silenciada, la inseguridad jurídica fue una de las causas por la que en España no se produjeron despidos masivos durante la pandemia. Ya se sabe aquello de que el dinero es miedoso, y el Gobierno, erigido en legislador de emergencia, fue consciente desde el principio.
El segundo y persistente efecto de la falta de claridad de la norma sigue siendo la disparidad de criterios de los Juzgados de lo Social y Tribunales Superiores de Justicia que han tenido que enfrentarse al problema: aunque quizá la mayoría de ellos han optado por la improcedencia, no han sido meramente testimoniales los pronunciamientos de nulidad.
Casi dos años después de la entrada en vigor de la restricción, la cuestión sigue sin aclararse por parte del Tribunal Supremo, que al menos en tres recientes Sentencias —junto a la ya mencionada, las SSTS de 15/12/2021 (rec. 196/2021) y de 16/12/2021 (rec. 210/2021)— ha dejado pasar la oportunidad de establecer cuál es la consecuencia jurídica exacta de un despido que se produzca en llana contravención de la restricción. Nada del otro mundo se pedía, simplemente certeza.
De este modo renuncia a aclararlo el Tribunal Supremo en su última sentencia: “Se declara nulo el despido colectivo por vulneración de la garantía de indemnidad, deviniendo irrelevante el examen de la alegación de la parte recurrente (la empresa) relativa a que los despidos colectivos que vulneran el art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020 deben declararse no ajustados a derecho (y no nulos).” Teniendo en cuenta que la Sentencia recurrida de la que trae causa el pronunciamiento del Tribunal Supremo declaró la nulidad del despido colectivo por lo segundo y no por lo primero, no deja de tener cierta hipnótica elegancia la forma en que la Sala elude la pregunta que se le formula.
La triste consecuencia de todo lo anterior es que aunque la restricción ya ni siquiera está en vigor desde el pasado 28 de febrero de 2022, los operadores jurídicos seguimos esperando una respuesta. Afortunadamente, ya esperamos prácticamente solo nosotros.
Gabriel Rul·lan Rabassa, socio y abogado de RocaJunyent - Riutord Abogados.
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